（第78期，供2017年12月21日学习使用）
《保密工作》2017年第2期，重点文章核心内容导读——
保密法不应被如此“误读”
此文作者：张群
近年来，许多学者研究保密法，但由于保密工作的特殊性，出现了一些不应有的误读。
如有文章认为， 保密法第十二条将定密（权）主体确定为“机关、单位负责人及其指定的人员”，使得定密主体过于宽泛，定密活动难以控制。事实上，定密责任人一般都由机关单位中层领导担任，为市级以上机关及其授权的机关单位的负责人及其指定的人员，且必须接受定密培训，目的就是解决此前定密主体宽泛导致的定密随意性问题。前述观点，明显是不大熟悉定密制度沿革所致，至于还有学者认为国家保密局垄断定密权，更是对保密法的误读。
有文章认为，在司法实践中，人民法院“将本应由人民法院判断是否国家秘密的司法职权拱手让渡给保密行政机关，让其事后鉴定、事后定密”。所谓事后鉴定，实际指的是保密法第四十六条规定的密级鉴定问题。首先，这种观点误解了保密法。依据保密法第二十条、第四十三条、第四十六条规定，对于定密争议，有权作出决定的法定主体是国家或者省级保密行政管理部门，而不是法院。当然，法院有权就保密行政管理部门作出的决定是否符合保密法进行审查。其次，误解了密级鉴定制度。第一，密级鉴定仅限于泄密案件，而且是在办案机关认为需要鉴定的情形下，至于政府信息公开案件则由作为被告的行政机关举证，无须请保密行政管理部门鉴定；第二，按照刑事诉讼法规定，密级鉴定只是一种专业性技术意见，并非当然产生法律效力，只有经过司法机关审查认可，才能作为定案根据。概言之，泄密案件中的国家秘密最后决定权仍在法院，不存在拱手让渡问题。此外，因定密专业性较强，即使西方国家，对于某一事项是否属于国家秘密，也基本尊重行政部门（特别是专门密级鉴定机构）意见。从实践来看，我国保密行政管理部门的密级鉴定意见还是比较准确的，可以起到纠正定密不准的作用。
至于事后定密，准确的说法应当是定密滞后。这属于保密法第四十九条规定的定密不当行为，对此负有责任的人员应当依法追究责任。但定密滞后并不当然影响定密行为的效力，特别是在该事项仍有可保性的情况下，定密是重要的泄密补救措施，定密行为仍然具有法律效力。美国第12356号总统行政命令也规定，在特定条件下重新定密一样具有法律效力。至于对不应当定密的事项，无论事前定密还是事后定密，都属违法，没有法律效力。因此，一概否定事后定密行为，特别是将此视为定密随意的现实表现，值得商榷。当然，哪些情形可以事后定密，应当在法律上明确，目前的规定稍嫌笼统。
还有学者对一些国家秘密事项的保密期限定为“长期”提出批评。这个说法同样值得商榷。我国台湾地区“国家机密保护法”第十二条有类似长期保密的规定：“涉及国家安全情报来源或管道之国家机密，应永久保密，不适用前条及档案法第二十二条之规定。”台湾行政部门就此提出的立法理由，可以回答上述质疑：“涉及国家安全情报来源或管道，关系提供资料者个人及其家属甚至子孙之生命、身体及财产之安全。该等机密数据若予泄露，将使曾经或现在提供情报数据者，暴露于敌对势力监侦之下或受到干扰，因而对情报机关失去信心，切断接触。”当然，我国对确定为“长期”的保密事项应予以明确和限制，目前允许长期保密的事项范围稍嫌过宽。
以上只是笔者阅读所及的个别例子，未必具有典型性。但世界法制史考察表明，公民知情权的保障从来不是信息公开法所能完全解决的，而且保密事关国家安全，其优先性是举世公认的，公开和保密“两手都要抓，两手都要硬”。相对于信息公开法的关注热度，学者对中国保密法研究明显欠缺，这自然不是一个法治国家应有的状态，努力应当是多方面的。
国家秘密与特定情报的联系
此文作者：司星丽 王少英
情报，是一个被广泛使用的用语，在我国并没有调整和规范情报的直接法律。2016年1月1日起施行的《反恐怖主义法》，在第四章“情报信息”中，对反恐怖主义情报信息搜集等问题进行了规定，这是第一个对情报作出大幅规定的法律，但也仅限于反恐领域。该法第四十八条指出：反恐怖主义工作领导机构、有关部门和单位、个人应当对履行反恐怖主义工作职责、义务过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私予以保密。违反规定泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私的，依法追究法律责任。由此可以看出，反恐怖主义情报信息与国家秘密有一定联系，其可能是国家秘密。
本文主要讨论“特定情报”，是指刑法第一百一十一条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”中的情报，是国家秘密以外的，关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，是狭义的情报。
在性质上，反恐怖主义情报信息当然属于情报（广义的情报），但有的反恐怖主义情报信息属于国家秘密，有的属于特定情报（狭义的情报）。这就使国家秘密与特定情报的关系变得复杂起来。
国家秘密和特定情报是如何产生联系的？从国家秘密与特定情报的性质上来看，二者性质各异、界限明晰，本不存在直接关系。我国界定国家秘密，要求形式与实质的统一，只要实质上具备直接关系国家安全和利益的属性，并经过合法定密程序而标注国家秘密标志的文件、资料和物品，都是国家秘密。不符合这个标准的，都不是国家秘密，而可能只是特定情报。可见，二者的界限相对清晰。但是，这只是理论上的推论，实际工作中对二者的认定远远不是这么简单。因此，我国保密法规定了密级鉴定。
密级鉴定，是指具有鉴定权限的保密行政管理部门，对窃密泄密案件中的涉嫌涉及国家秘密事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴别和认定的工作。密级鉴定结论是危害国家秘密犯罪案件定罪量刑的重要依据，案件涉不涉密、构不构成犯罪，以及应当定什么罪、量什么刑，或者需要给予何等行政处分，都要依据鉴定结论。在具体工作中，密级鉴定是一种事后鉴定，不但可以对标注有国家秘密标志的文件、资料和其他物品进行鉴定，而且还会对没有标注国家秘密标志的文件、资料和其他物品进行鉴定。按照最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的司法解释》第五条的规定：行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供的，依照刑法第一百一十一条的规定以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。对于“行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益”这类涉案材料或物品是否属于国家秘密，就需要进行密级鉴定。这种事后鉴定，除去当事人权益保护和罪刑法定原则的考虑外，会产生一种情况：有的没有标明密级的涉案材料或物品可能会被鉴定为国家秘密，不是国家秘密的，可能会被鉴定为特定情报。
如前所言，我国并没有直接调整和规范情报的法律，承载情报信息的载体，如文件、资料等，也没有类似国家秘密标志一样的明显标志。作为对1988年全国人大常委会通过的《全国人大常委会关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》的再次补充和完善，该罪主要针对执法机关在办理泄露国家秘密犯罪案件中存在的犯罪嫌疑人故意损害国家安全和利益，但因其为境外窃取、刺探、收买、非法提供的涉案材料不属于或尚不能构成国家秘密，而无法进行惩处的情况。因此，在刑事诉讼中，什么文件、资料是《刑法》第一百一十一条规定的“特定情报”，必须经过鉴定才能确认。
《刑法》第一百一十一条将国家秘密与情报并列，从立法意图上可以看出，二者是相互区别的。最初，最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的司法解释》只是从概念上对情报的定义做出了一个相应解释，而对情报的鉴定问题并没有做出明确规定。为落实鉴定责任，解决相关案件的情报鉴定问题，按照司法公正原则，有关部门协商，把情报鉴定任务交由办案机关和司法机关之外的独立第三方来承担。在此背景下，2001年8月22日，最高人民法院与国家保密局联合签发了《关于执行〈关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》，明确了情报鉴定的责任主体，规定“人民法院审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供情报案件，需要对有关事项是否属于情报进行鉴定的，由国家保密工作部门和省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定”。
情报鉴定由此产生。2013年7月15日，国家保密局印发《密级鉴定工作规定》，第二十二条规定：对审判、检察、公安、国家安全等机关提起的有关事项是否属于刑法第一百一十一条规定涉及的“情报”进行鉴定的，参照本规定执行。情报鉴定在保密规章层面的依据正式产生。
情报鉴定是指有鉴定权的保密行政管理部门根据保密法律法规的相关规定，对有关事项是否属于特定情报进行鉴别和认定的工作。情报鉴定的目的是识别和认定国家秘密范畴之外的具有刑事诉讼中“情报”属性的事项，是一种狭义的情报观念，这也是把这类情报称为“特定情报”的原因。因为特定情报只在为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的案件中才会涉及，案件类型比较单一。情报鉴定也只是在涉及该罪时才可能发生的一种鉴定程序，具体案情如果没有涉及境外因素，则不可能进行情报鉴定。
可见，国家秘密和特定情报在密级鉴定上发生联系。情报鉴定和密级鉴定性质相同，行政主体相同，都是保密行政管理部门依有关法律法规对相关事项的具体属性进行鉴别和认定，其鉴定权同属于国家公权力。二者的具体鉴定程序和方法也基本相同。
密级鉴定与情报鉴定的主要区别，主要体现在鉴定目的、鉴定依据及涉案类型等方面。第一，目的不同。密级鉴定的目的是识别和认定涉嫌涉及国家秘密的事项，情报鉴定的目的是识别和认定国家秘密范畴之外的具有“特定情报”属性的事项。第二，依据不同。密级鉴定的主要依据是保密法、国家秘密及其密级的具体范围等关于国家秘密范围的规定，鉴定依据相对明确和具体。而情报鉴定的依据则不是十分明确。与情报有关、可以作为情报鉴定依据的法律规定也都比较原则，比较分散，包括最高人民法院关于刑法第一百一十一条的司法解释，国家秘密及其密级的具体范围中有关工作秘密的规定，以及各部门针对工作秘密、内部不公开事项的管理规定、《政府信息公开条例》等，这些都是情报界定的法律依据。第三，涉案范围不同。密级鉴定可以针对所有涉密案件，在一般泄密案件中都会涉及，涉案类型比较宽泛。其中，既包括内部违规渎职造成的过失泄密案件，也包括涉及境外的故意泄密案件；既包括行政违规案件，也包括刑事案件。而情报鉴定只在涉嫌为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的案件中才会涉及，案件类型比较单一。单纯的内部违规渎职泄密案件只涉及密级鉴定，并不涉及情报，可以排除在情报鉴定之外。而涉及境外的泄密案件既可能涉及国家秘密的鉴定，也可能同时涉及情报的鉴定。
国家秘密与特定情报发生联系，产生在涉案材料的鉴定过程中。在涉及为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的案件中，情报鉴定和密级鉴定又是统一的，无法截然分开。实际工作中，办案机关一般都会提请保密行政管理部门对涉案材料是否属于国家秘密和情报（指特定情报）进行同时鉴定。鉴定工作中，鉴定机关常常需要根据具体案情，对某一事项是否属于国家秘密或者是否属于特定情报做出鉴别和认定，或者是对同一案件中哪些事项属于国家秘密，哪些事项属于特定情报做出鉴定。可以看出，密级鉴定和情报鉴定并没有本质区别，可以把密级鉴定作为二者统称，密级鉴定中包括情报鉴定的内容，情报鉴定是密级鉴定的重要组成部分
