笔者认为,错误和明显违法是一种包含关系,错误包括违法和不适当两个方面。一般而言,不适当主要是指上级的决定或者命令虽不违法,但存在不合理的情况,即在自由裁量权的行使上违反了合理性原则。违法则主要包括上级的决定或者命令超越权限、违反程序或者适用法律错误等。明显违法是一种模糊和弹性的概念,是违法在形态上的一种界定。笔者认为,明显违法的判断标准有三。首先,状态是明显,即法律有明文规定,不存在歧义或者法理上理解的不同,上级的决定或者命令也是清晰而具体的;其次,性质是违反,即上级的决定或者命令与法律的明文规定毫无疑问地存在冲突和矛盾;最后,对象是法,即上级的决定或者命令违反的对象是法,具体包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章。
对照此理解,笔者认为对于违反保密规定的决定、命令,属于明显违法的范畴。公务员作为行使国家行政权力、执行国家公务的人员,依法负有保守国家秘密的义务,无疑应当熟悉各种保密法规,明确其确切含义,自然也应当准确地判断上级的决定、命令是否存在违反的情况,这可以说是公务员的一项基本技能。因此,当上级的决定、命令存在违反保密法规的情况时,公务员应当能够准确地判断出该决定、命令明显违法。
(三)关于决定、命令的理解
一般而言,所谓“决定或者命令”,是指上级强制性要求下级必须为或者不为特定的行为。从形式上看,决定或者命令包括两类,一类是上级以规范性文件形式发布具有普遍拘束力的决定或者命令,比如在案例一中,该单位领导班子办公会议通过的有关规范性文件;另一种是上级直接发布的针对某一具体事件的决定或者命令,比如在案例二中,如果孙某指示李某将绝密级文件传真至香港,则该指示就属于此类。从约束力上看,决定或者命令包括外部和内部两类,所谓外部决定或者命令是指行政主体对没有行政上隶属关系的行政相对人就行政主体以外的事务所作出的行政行为,而内部决定或者命令是行政主体对具有行政上隶属关系的公务员就行政主体的内部行政事务所实施的行为。
由此可见,上级违反保密规定的决定或者命令一般属于内部决定或者命令。对于决定、命令的理解,一个需要主意的问题是,决定或者命令应当具有强制性,这要同一般工作中的帮忙、协助区分开来,虽然在现实中这种区分往往是难以判定的。例如,发生过这样的案例,周某和吴某是一个部门的上下级关系。某日,周某参加了涉密会议,会后带回了涉密的会议材料。周某让吴某帮忙将有关会议材料扫描整理后发给他,以便于其撰写参加会议的情况报告。吴某将有关涉密会议材料扫描整理后通过互联网电子邮件发给了周某。在这种情况下,笔者认为,吴某称其是根据周某的命令实施此种违法行为的理由是站不住脚的。